Dazu Rechtsanwältin Birkmann, bei Brüllmann Rechtsanwälte für alle Themen rund um Corona zuständig: „Grundsätzlich sind Neueinstellungen auch während der Kurzarbeiterzeit nicht per se unzulässig und es gibt es auch keine rechtlichen Anhaltspunkte dafür, dass eine Genehmigung der Arbeitsagentur für Arbeit eingeholt werden muss. Allerdings ist § 98 SGB III zu beachten, wenn für den neu eingestellten Mitarbeiter auch Kurzarbeit beantragt wird.“
Insgesamt gibt es hier wenig Regelungen bzw. Rechtsprechung zu diesem Thema. Grundsätzlich sollte der Arbeitgeber erstmal versuchen, ob er eine Lücke (z.B. ein Arbeitnehmer hat gekündigt) durch Um- und Versetzungen etc. schließen kann; dies natürlich immer im Rahmen der jeweiligen Regelungen im Arbeitsvertrag. Grundsätzlich sind Um- und Versetzungen den Neueinstellungen vorzuziehen, um sich bei anstehenden Prüfungen nichts vorwerfen lassen zu müssen. Gegebenenfalls ist auch zu prüfen, ob die Arbeitszeit der Arbeitnehmer in Kurzarbeit erhöht werden kann. Ein Hinweis der Expertin: „Kurzarbeitergeld wird derzeit sehr unternehmerfreundlich gewährt – es muss aber allen bewusst sein, dass nachträgliche Kontrollen kommen werden!“
Neueinstellungen können aus vertraglicher, betrieblicher oder gesetzlicher Art zulässig sein, so z.B., wenn eine unentbehrliche Fachkraft eingestellt werden muss, um den Betrieb aufrechtzuerhalten und die anderen Arbeitnehmer nicht über diese Qualifikation verfügen. Hier bedarf es eines entsprechenden triftigen Grundes. Hier kann gegebenenfalls auch Kurzarbeitergeld beantragt werden. Es ist dann ratsam, sich mit der Arbeitsagentur abzusprechen. Eine Voraussetzung ist der Kontakt aber nicht.
Bislang nicht in der Rechtsprechung gefestigt ist der Fall, dass der Vertrag bereits vor Beantragung von Kurzarbeitergeld abgeschlossen wurde und der Arbeitseintritt erst danach erfolgt; hier ist wohl nicht erforderlich, das denknotwendig gekündigt werden muss, da dies dem Arbeitgeber wohl nicht zuzumuten ist.
Grundsätzlich sollte Neueinstellungen gut überlegt und die Gründe hierfür gut innerhalb der Firma festgehalten werden, sollte es zu einer Überprüfung kommen.
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Eva Birkmann ist Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht und bei der Kanzlei Brüllmann Rechtsanwälte in Stuttgart für die Corona-Themen verantwortlich: www.corona-rechtlich.de
